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07年中英合作最新“商法”笔记（3）

二、商法的起源——中世纪商人法：

中世纪商法的三大理论

1.有限责任形式。康曼达展成为用于单一经营的合伙协议。根据合伙协议，一方合伙人提供资金，一方合伙人从事航行，在当时资金非常短缺的情况下，冒资金风险的合伙人通常可获四分之三的利润，而从事航行的合伙人通常仅获四分之一的利润。康曼达的一种变化形式是海上合伙。康曼达和海上合伙的合伙人的责任被限于他们最初投资的数额内，这种有限责任制度为后来出现的股份有限公司和有限责任公司奠定了基础。

2.商业信用。商业信用不仅表现为交易中形成的诚信观念，而且表现为商人在反复的、无数次的交易中创造的信用形式，这种形式最主要的就是信用票据具有无因性和流通性，即任何善意的以转让形式获得票据的持票人，都享有从出票人处无条件获得支付的权利。商人对信用票据的这种创设，促进了经济的发展，而经济的发展则又进一步促进了信用的发展。商人在交易实践中创造了诸多与信用票据相联系的各种法律制度。

3.自治运行机制。意思自治在中世纪商法中得到了充分体现。这种自治运行机制集中表现为自立、自律、自裁。即商人自己立法，按照交易的行为规则自我约束，对违法者由商人自己组成的法庭进行裁判，维护的是建立在诚信基础上的市场交易秩序。

1、概说：中世纪商法指的是11至16世纪在欧洲，特别是地中海、亚得里亚海、波罗的海和北海沿岸，由于商业的复兴，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。

2、中世纪商法部门化的标志

（1）客观性：各种权利和义务变的更加客观、准确，而较少任意、模糊；

（2）普遍性：各种权利和义务在地方适用中更加统一、更加普遍，而较少差异、也较少歧视；

（3）权利的互惠性：程序上不强迫、欺诈或其他滥用任何一方意愿或认识的行为而交易，实体上不能使任何一方承受与他所得利益极不相称的代价，以及不能不正当的损害第三方的利益或一般的社会利益；

（4）参与裁判制：商法一般由商人法官实施，并被看作商人阶层的相对自主权；

（5）整体性：与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉看作是一种完整的法律体系——商法的组成部分；

（6）发展性：整个商法体系处于一种演化过程之中，并表现为一种自主的发展。

（三）中世纪商人法的基本特点：

1、价值取向上坚持商人主义；

2、法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商事法院裁判、商事习惯为主；

3、内容上主要调整工商活动、商人资格的取得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信用、商业票据、保险、商业帐簿等；

4、具有很强的地域性和非成文性；

5、教会法仍起着一定的作用。

三、商人法独立化的原因：

（一）商人的践行，“为权利而斗争”、“赎买”观；

（二）商业革命：欧洲资本流通范围和海外贸易急剧扩大，进出口商品结构、数量和贸易流转速度迅速增加，商业性质和经营方式发生革命性的变革（地理大发现、商业战争、价格战争）；

（三）宗教改革：马丁？路德和加尔文，新教伦理的确立；

（四）统一民族国家的形成：法国1673年《商事敕令》、1681年《海事敕令》，成为“近代商法的典范”。

近现代商事立法

国家化、民族化、法典化

一、大陆法系国家商事立法代表：

（一）法国商法：

1.立法基点的客观主义：其一，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图依此确定商主体的范围、商法的适用范围和商法规则体；其二，这一立法体例强调商事主体资格对于商行为的依存性

2.发展与现状：第一，原法典大多数条款都已经废除或修改，特别是颁布了众多商事单行法；第二，在立法基点上，从单纯的客观主义转向折中主义；第三，加强对商行为的特别调控和专门规范。

（二）德国商法：

基本内容：

（1）立法基点的主观主义，又称“新商人主义”：其一，这一立法体系强调商事主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般；其二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括，并通过“营业”概念的引入，使之成为商人身份确定的基本标准；其三，这一立法体例强调商法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则的抽象，从而形成科学的“总——分”结构。

（三）日本商法：

基本内容：

（1）立法基点的折中主义：既重视主观，又重视客观

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