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07年中英合作最新“商法”笔记（2）

立法体例：

（一）民商分立模式：

1、概念：指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术，从而不同体的观念的支配，从而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。

2、采用理由：

（1）商品经济（市场经济）的发展是民商分立的经济根源；

（2）商法有独特的调整对象是民商分立的理论基础；

（3）商法有独特的调整方法是民商分立的准则依据；

（4）从历史上考察民商法律制度早就存在分立；

（5）现代各国民商法理论，一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在若干差异点；

（6）从当今世界商事立法的发展趋势看，主要是民商分立，而非民商合一。

3、说明：现在主张民商分立的各国主要以商法典为基础，同时制定各种商事单行法（也称为“复合模式”）。

（二）民商合一模式：

1、概念：指的是以民商私法同理，特别是以民法的商法化作为根据，因而将民商统一立法的体例类型。采用的国家主要有瑞士、意大利（1942年转向）、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。

2、采用理由：

（1）民商分立只是一个历史问题，中国则向来没有商人阶级；

（2）因社会进步，合一有利于立法的进步（英国公司法）；

（3）因世界交通，虽然商法具有国际性，但立法者尽可以酌量规定；

（4）因立法趋势，英美两国均无特别商法典，却能称雄于世界；

（5）因人民平等，推行民商分立实乃非将人民平等看待；

（6）因编订标准，分立立法技术太过繁杂；

（7）因编订体例，商法不能以总则贯穿其全体；

（8）因民法与商法的关系，民法是一般私法，商法是特别私法，因此只需对一般法典化足矣。

四、当代中国需要民商立法体例

（一）实行民商分立，是加快实现市场经济战略发展目标的重要途径；

（二）实行民商分立，是进一步加快中华民族近代化步伐的有力杠杆；

（三）实行民商分立，有助于中国传统文化的“创造性转化”；

（四）实行民商分立，有助于中华民族整体素质的提高；

（五）实行民商分立，有助于从根本上健全完善法制体系和实践。

商法分类：

（一）形式商法和实质商法：前者是指在民商分立的国家，专门以“商法典”命名的商法。在这些国家，还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法，被视为商法的特别法。后者主要指民商合一的国家，没有形式上独立的商法典，但有规范商事关系的法律。这些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中，当然最主要还是各商事单行法。

（二）广义商法和狭义商法：这种分类是对实质意义上的商法的进一步划分，前者是泛指调整商事关系的法律规范的总称，既包括国际商法又包括国内商法。后者则只是国内商法中的私法部分。

商法的历史演进与现状

商法的历史渊源

一、商法的萌芽——古代贸易制度：

（一）早期贸易法律制度的列举：

早期贸易制度指的是10世纪以前存在的商业惯例和商事习惯法，主要是围绕集市的需要形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。

（二）古代教会法：

总的来说，商业的崇尚营业取利和教会的崇尚修身寡欲是冲突的。但是，教会为商事活动提供了道德观念，如诚实信用、公平交易、恪守协议等，后来被法律吸收。

（三）特点：

1、形式上以逐渐形成的商事惯例为主；

2、内容上主要调整集市管理；

3、带有一定掠夺性和欺诈性，受君权、神权、教权限制；