2012年自考《民法学》串讲笔记十一|法学-查字典自考网

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2012年自考《民法学》串讲笔记十一

第二十一章债的担保

本章重点掌握4个名词解释、2道简答题即可，本章可考案例题。

一、名词解释

1、保证

保证是指由第三人向债权人担保，在债务人不履行债务时，由其负责履行债的全部或一部的一种担保方式。

2、（★）连带责任保证

连带责任保证是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任的保证方式。

3、（★）先诉抗辩权

先诉抗辩权又称检索抗辩权可检索对方是否先诉而未能清偿而得名，是指一般保证的保证人所享有的，在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权。

4、定金

定金是指合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先给付一定数额的金钱的担保方式。

二、简答题

1、保证的成立条件。

保证的成立条件：①保证人须是具有代偿能力的人（[补]无代偿能力人具保后以没有代偿能力要求免责的，法院不予支持）；②保证人有承保的明确表示（只是介绍债务人有承担能力未明确承担保证责任的，不是保证）；③保证合同应当采取书面形式。

2、定金的成立条件。

定金的成立条件：①定金合同以主合同的有效成立为前提；②定金合同以定金的交付为成为要件（实践性合同）；③定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。④定金的给付标的原则上为金钱，也可以特别约定其他替代物作定金。

三、案例题

案例：1998年6月1日，大华橡胶厂向黄村信用社借款10万元，合同约定的借款期限为1998年6月1日起至1999年6月1日止，大华橡胶厂以其4台YLL型轮胎硫化机作为抵押，价值87600元。1998年6月5日，双方为该抵押在工商局办理了抵押登记。同时，金诚工贸公司就此笔借款也提供了保证，但是没有明确约定保证方式。借款合同签订后，黄村信用社如约发放了贷款，但大华橡胶厂在借款期限届满后末归还借款本息。问：（1）大华橡胶厂与黄村信用社之间的抵押合同何时生效？为什么？（2）金诚工贸公司承担的是什么方式的保证责任？为什么？（3）假设黄村信用社放弃了抵押权，金诚工贸公司是否应对黄村信用社的全部债权承担保证责任？为什么？

答案：（1）抵押合同自1998年6月5日生效。依据担保法的规定，以企业的设备设定抵押的，抵押合同自抵押登记之日起生效。（2）金诚公司承担的是连带保证责任。因为依法律规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按连带保证责任方式承担。（3）黄村村信用社若放弃了抵押权，金诚公司不应对黄村信用社的全部债权承担保证责任。因为担保法规定，同一债权既有保证又有物的担保的，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围之内免除保证责任。

此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：

1、一般保证与连带责任保证的关键区别在于，一般保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证人没有。

2、约定不明时，按连带责任保证处理。

3、定金的数额不得超过合同标的额的20%，超过部分无效而不是整个定金合同无效。

4、债的担保的方式有5种：即抵押、质押、留置、保证、定金。

第二十二章债的移转

本章重点掌握2个名词解释、3道简答题即可，本章不考案例题。

一、名词解释

1、债的移转

债的移转是指在不改变债的内容的前提下，债权或者债务由第三人予以承受。

2、免责的债务承担

免责的债务承担，是指在债务人脱离原来的合同关系而由第三人取代原债务人的地位，原债务人不再承担原合同中的责任。