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07自考“民事诉讼法”第十二章笔记

第十二章财产保全、行为保全与先予执行

第一节财产保全

1、财产保全：为了保证将来生效判决能够得以执行，人民法院在受理诉讼前或者诉讼过程中，根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的有关财产依法采取强制性保护措施的制度。P179

2、种类：根据申请财产保全的时间不同，可分为诉讼中的财产保全和诉前财产保全（只能申请）。

3、采取诉讼财产保全的条件：（1）采取诉讼财产保全的案件须为给付之诉（2）须具有采取财产保全的必要性（3）一般应根据当事人的申请而采取，在必要时，法院也可以依职权裁定采取保全措施。

4、采取诉前财产保全的条件：（1）必须是情况紧急，如不立即取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害（2）必须由利害关系人提出财产保全的申请（3）申请人必须提供担保。

5、两种财产保全的不同：（1）申请财产保全的时间不同（2）引起财产保全程序发生的主体不同（3）法律对提供担保的要求不同（4）作出裁定的时间不同。

6、范围和措施：财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。方式：查封、扣押、冻结或其他方法。

对专利权、注册商标权保全的期限一次不得超过6个月。P184

7、财产保全的程序：（1）开始（2）责令担保（3）裁定与执行（4）解除（5）赔偿 P184

8、当事人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。

9、财产保全的解除：一般应维持到终审法律文书生效时止。特殊：（1）对于诉前保全，采取措施后15日内不起诉的（2）被申请人提供担保的（3）保全的原因和条件不复存在或者情况发生了变化的。

第二节行为保全

1、行为保全：指为了保证法院将来的判决能够得以执行或者为了使当事人、利害关系人的权益在判决前免受进一步的损害，人民法院根据当事人或利害关系人的申请，裁定被申请人为一定行为或者不为一定行为的保全措施。P187

2、适用范围：（1）诉前责令停止侵犯专利权行为（2）诉前责令停止侵犯商标专用权行为（3）诉前责令停止侵犯著作权行为（4）发布海事强制令。

3、诉前责令停止侵犯知识产权行，具备条件：（1）有证据证明他人正在实施或者即将实施行为（2）如不及时制止，将受到难以弥补的损害。

海事强制令适用条件：（1）请求人有具体的海事请求（2）需要纠正行为（3）情况紧急。

4、行为保全的程序：（1）申请（本人、许可人、继承人）（2）管辖（专利权：对侵权有管辖权的；注册商标专用权：侵权地或者被申请人住所地有管辖的；海事纠纷：诉前向海事纠纷发生地、诉中向受理诉讼的海事法院提出。）（3）提供担保（4）作出裁定与执行（48小时内作出书出裁定，5日之内通知被申请人，不服的，在10日之内申请复议；海事在5日内申请复议，法院5日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行）（5）裁定的效力及解除（一般应维持到终审法律文书生效时止，知识产权在措施后15日不起诉的）（6）申请错误时的赔偿。 P189

第三节先予执行

1、先予执行：指对于某些民事案件，人民法院在受理案件后，终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定另一方当事人预先给付其一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行的制度。

2、适用范围：（1）追索赡养费、扶养费、抚育金、抚恤金、医疗费用的案件；（2）追索劳动报酬的案件；（3）因情况紧急需要先予执行的案件。P192

3、适用条件：⑴当事人之间的权利义务关系明确；⑵不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营；（3）被申请人有履行能力。

4、程序：（1）当事人提出申请（2）审查与责令申请人提供担保（3）裁定与执行（4）错误补救（返回）。

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