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自学考试《国际私法》笔记第五章

第五章外国法的适用和排除

第一节反致

一、反致、转致、间接反致和双重反致的概念

（一）反致

A——》B——》A

（二）转致

A——》B——》C

（三）

A——》B——》C——》A

（四）双重反致

A——》B——》A——》B

二、反致产生的原因

1、是因各国对本国冲突规范指引的外国法律的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包含该外国的冲突法。

2、对于同一涉外民事关系各国规定了不同的连结点。

五、我国对致的规定

在合同领域不采纳反致制度。

第二节公共秩序

一、公共秩序的概念

1、概念：略

2、作用（两方面）：

（1）当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝适用外国法的作用，即否定外国法的作用；

（2）由于涉及到国家或社会的重大利益、道德或和法律的基本原则，对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些规定，而根本不考虑援引冲突规范确定准据法，从而排除了外国法的作用。

三、有关公共秩序的立法方式

1、间接限制的立法方式

2、直接限制的立法方式

3、合并限制的立法方式

五、运用公共秩序制度时应注意的问题

（一）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序

（二）援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆

（三）是否可援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力

（四）如何对待外国的公共秩序

第三节法律规避

一、法律规避的概念和构成要件

1、概念：略

2、构成要件：

（1）主观上：故意

（2）规避对象上：本应适用的强行法或禁止性的规定

（3）行为方式上：有意改变或制造某个连结点

（4）客观结果上：既遂

四、我国有关法律规避的规定

当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。

第四节外国法的查明

一、外国法的查明

（一）外国法的查明方法

1、由当事人举证证明

英美国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。

2、法官依职权查明，无须当事人举证

欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。

3、法官依职权查明，但当事人也负有协助义务。

我国：

1、当事人提供；

2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；

3、我国驻该国使领馆提供；

4、该国驻我国使领馆提供；

5、中外法律专家提供。

二、外国法错误适用的救济

两种：

1、不允许当事人上诉

2、允许当事人上诉

我国允许

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