我国《反不正竞争法》第2条第2款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。对该款的规定，即《反不正当竞争法》有没有对不正当竞争行为设立具有兜底作用的“一般条款”，理论界有不同看法，具体而言主要有三种观点：

1、法定主义的观点。认为《反不正当竞争法》没有规定“一般条款”，该法第2条所称“违反本法规定”特指违反本法第2章的规定，也就是说第2章所列举的n项不正当竞争行为才是该法所承认的不正当竞争行为。除此以外，不允许执法部门认定其他的不正当竟争行为。

2、“一般条款”说。认为《反不正当竞争法》第2条第2款是具有兜底和包容作用的“一般条款”。不正当竞争行为不仅包括该法第2章所列举的各列行为，还包括按总则特别是第2条第2款的规定所认定的行为。

3、有限的“一般条款”说。认为《反不正当竞争法》第2条第2款是有限的“一般条款”，对不同的不正当竞争行为有不同的意义：（l）对必须予以行政处罚而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，按该条款确认为不正当竞争行为没有意义。（2）对受害人请求赔偿而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，法院可以依个案确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。也就是说，一般条款通常对实行概括主义的民法具有重要意义，对于实行法定主义的行政法不具有太大意义。

对于上述争论，笔者赞同“一般条款”说，《反不正当竞争法》需要规定“一般条款”，主要有以下几个原因：

1、任何成文法都有不周延性和滞后性等固有缺陷。由于各种因素的制约，法律不可能把所有社会关系都纳人其调整范围，作出相应的规定；而且法律一旦制定出来并公布实施，就具有相对稳定性，不可能朝令夕改。但社会生活总是处于不断发展变化之中，法律就无法对其颁布后出现的新情况进行调整，出现与现实生活脱节。

2、与其他法律相比，《反不正当竞争法》更具有不确定性。追逐利润是任何商品经营者的根本目的，为了获取更高利润，不守法、不诚实的经营者总会想尽办法排挤竞争对手，抢占市场，争夺交易机会。在合法的竞争范围里不能满足其要求时，就会不惜践踏法律，“发展”种种新的不正当竞争方法，进行不正当的竞争。从这一点看，《反不正当竞争法》更需要规定“一般条款”。

3、从我国目前情况看，我国的《反不正当竞争法》制定于市场经济体制建立之初，那时市场体系尚不完善，不正当竞争行为也没有充分显现。而随着市场经济的进一步发展，现实生活中出现许多“不良”行为。如专门以制造、销售他人知名商品的包装装瑛为职业的经营者，其本身并未在自己的商品上使用该包装装磺；用自己的商标贴在他人的知名商品上，以树立自己的品牌；使用他人具有独创性的但未申请专利的商品外形等行为。这些行为显然违背诚实信用原则和良好的商业道德，是不正当的竞争行为，但《反不正当竞争法》中没有规定，却又必须加以调整，故规定“一般条款”是行之有效的办法。

从上述分析可以看出，《反不正当竞争法》应该规定“一般条款”，由此也应该把该法第2条第2款看作“一般条款”。但这一条款不够完善，特别是“违反本法规定”，容易引起误解或者说有不同理解，不利于执法操作。从立法受角度看，对一种行为的法律规范通常有列举式、概括式以及列举与概括相结合等方式。由于不正当竞争行为的复杂性，对不正当竞争行为采取列举加概括的立法方式是比较合理的。在列举各种不当正竞争行为后，用一般条款规定其他不正当竞争行为。如德国反不正当竞争法第1条规定：“在营业中以竞争为目的而违背善良风俗，可以请求其停止和损害赔偿”。这种立法方式和对不正当竞争行为的规定很值得我们借鉴。

修改、完善《反不正当竞争法》的“一般条款”，主要是对不正当竞争行为的界定。这可以从以下几方面进行：

首先，不正当竞争行为和竞争行为相对应。所谓正当竞争或竞争，基本原则主要有平等、自愿、公平、诚实信用、禁止滥用等，不正当竞争就是违背这些基本原则，采用不正当的手段、方式争取交易机会的行为，是种违法行为。

其次，实施不正当竞争行为的主体是经营者。《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营者或营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”

第三，从主观方面看，不正当竞争行为人往往有排挤竞争对手，夺取市场，谋求更高利润的目的，一般来说是恶意的，具有故意的主观心理状态。当然，有时候不正当竞争行为也可以是过失造成的。

第四，从不正当竞争行为侵犯的客体看，不正当竞争行为损害的是“利益”还是“秩序”？有学者认为损害的是他人利益、权利，有的认为“竞争法保护的社会关系是正当的竞争与国家创造的竞争秩序，他人权利和利益损失不是不正当竞争成立的条件，仅是他人运用竞争法保护自身利益，要求不正当竞争者赔偿的基点”。而《反不正当竞争法》把它界定为“损害其他经营者利益”、“扰乱社会经济秩序”。我认为不正当竞争行为损害的首先是市场经济秩序，同时也损害了其他经营者的利益，而且还损害了消费者的合法权益。比如虚假广告、搭售、非法有奖销售等行为更多是损害消费者或用户的合法权益而不是其他经营者的利益。由于不正当竞争行为既损害“秩序”又损害“利益”，所以只要进行这种行为，不管有没有造成损害结果，都应该受到法律的制裁。

第五，从客观方面看，不正当竞争是种“行为”，经营者必须实施了以不正当的方法、手段进行竞争这样的行为，才违反《反不正当竞争法》，才要承担法律责任。

综上所述，不正当竞争行为可以表述为：“经营者违背诚实信用原则，进行的损害或可能损害其他经营者和消费者合法权益、扰乱社会主义市场经济秩序的行为，是不正当竞争行为”。这一条款，可以采用德国立法模式，规定在《反不正当竞争法的总则中》；也可以采用台湾地区的做法，在列举各种不正当竞争行为后，作为对法律明文规定以外的不正当竞争行为的概括性规定，表述为：“除本法另行规定外，经营者不得违背诚实信用原则，进行损害或可能损害其他经营者和消费者合法权益，扰乱社会主义市场经济秩序的行为。”

另外，我国《反不正当竞争法》第7条规定了行政垄断行为，其主体是政府及所属部门，不同于一般经营者的不正当竞争行为。除了该条款明确规定的“限定购买”、“限制经营”、“限制商品进出本地市场”等行为外，实际生活中还可能产生其他形式的行政垄断行为，所以对行政垄断行为也应规定一般条款，作为该法第7条第3款，这一条款可表述为：“禁止政府及其所属部门滥用行政权力，不恰当地介人市场的其它行为”。

应该看到，我国《反不正当竞争法》规定的法律责任是和该法第二章列举的不正当竞争行为相对应的，既明确确立一般条款，也应相应规定法律责任，否则“一般条款”也就失去其存在价值。

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