合同的保全

所谓合同的保全是指合同债权人依据法律规定，在债务人不正当处分其权利和财产，危及其债权的实现时，可以对债务人或者第三人的行为行使撤销权或者代位权的债权保障方法。

根据大陆法和我国《合同法》的规定，合同的保全制度有两种：一是债权人的代位权；二是债权人的撤销权。

（一）债权人的代位权

1、代位权的概念

债权人的代位权是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其对次债务人（债务人的债务人）的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对次债务人的债权的权利。

我国《合同法》第73条明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

专属于债务人的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

债权人行使代位权，应以自己的名义，以次债务人为被告向人民法院提起诉讼。

2、代位权的法律效力

（1）对债务人的效力。根据一般原则，债权人行使代位权所获得的清偿应直接归属于债务人。如果债务人不积极受领，则债权人可代位受领，但债务人仍有权要求债权人归还所受领的财产。即所谓的“入库规则”。

（2）对次债务人的效力。对于次债务人来说，债权人行使代位权主要产生两个后果：一是在债权人行使权利的范围内，次债务人与债务人之间的债权债务关系归于消灭；二是次债务人对于债务人所享有的一切抗辩权都可以用来对抗债权人。

（3）对债权人的效力。债权人代位行使的是债务人的债权，不能超过债务人债权的范围。债权人在债务人不积极受领时虽然可以代位受领，却无权将受领的财产供自己优先受偿或者用来抵销债务人的债务。如果想用代位受领的财产清偿自己的债权，必须取得债务人的同意。另外，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担。

需要指出的是，我国《合同法》及合同法的司法解释没有采取传统的“入库规则”，而是规定了债权人的直接受领权和优先受偿权。此规定大大提高了债权人行使代位权的积极性，更有利于保护债权人的利益。

（二）债权人的撤销权

1、撤销权的概念

债权人的撤销权是指债权人在债务人无正当理由减少责任财产而妨害其债权实现时，依法享有的请求人民法院撤销债务人的行为的权利。

以法国为首的很多大陆法系国家都有撤销权制度。我国《合同法》第74条也对撤销权作了规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”

2、撤销权的行使条件

为了防止债权人滥用撤销权，行使撤销权应同时具备以下条件：

（1）客观要件。所谓客观要件是指债务人客观上实施了某种危害债权的行为。法律规定的债务人损害债权人利益的行为主要有：第一，放弃到期债权；第二，无偿转让财产；第三人以明显不合理的低价转让财产。

（2）主观要件。主观要件是指债务人与第三人具有主观上的恶意，即在进行交易时，明知或者应知有害于债权的实现仍进行交易。撤销权的行使是否以债务人处分财产具有主观恶意，各国均主张应区分行为的有偿和无偿。如果是因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产而给债权人造成损害的，则不以债务人实施处分行为时的主观心理状态为要件，不论债务人对其行为损害债权人利益是否有过错，均可予以撤销。如果是债务人以明敁小’合理的低价 转让财产而对债权人造成损害的，撤销权的成立以债务人和受让人的主观过错为要件。如果受让人在受益时不知道该行为有害于债权，而是在行为结*之后才知道债务人实施的行为有 害于债权，债权人不得撤销该行为。因此，在债务人以明显、不合理的低价转让财产的情况下，撤销权的成立必须以受让人有恶意为要件。债权人行使撤销权必须以自己的名义向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人处分财产的行为。

3、行使撤销权的法律效力

（1）对债务人的效力。债务人的行为被撤销后，视为自始无效。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

（2）对受益人或受让人的效力。受益人或受让人与债务人之间的行为因被撤销而无效的，受益人或受让人应当将取得的财产返还给债务人，已向债务人支付代价的，则有权请求债务人返还。

（3）对债权人的效力。因撤销债务人不当处分财产的行为而返还的财产，是债务人对全体债权人的共同担保，行使撤销权的债权人不得优先受偿，该债权人也不得请求受益人或者受让人直接对其清偿。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

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