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07年中英“公司法律制度研究”资料（3）

11、民事行为能力：指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。

12、按法人实在说，法人有行为能力；按法人拟制说，法人无民事行为能力；按

组织体说，法人有民事行为能力。

13、公司意思（机关意思）的特点：

（1）公司的意思是由公司机关形成的：股东大会是公司的最高意思决定机关；

（公司意思形成的机关：股东大会、董事会）

（2）公司意思的形成须按法定程序进行；

（3）公司的意思是由公司的法定代表人对外表达的（董事长或董事长授权）。

14、公司法定代表人法律地位的两种不同学说：

（1）代表说：法定代表人是代表人；（2）代理说。

15、我国民法对公司法定代表人的地位采用代表说。

16、公司董事长的行为，即公司的行为，发生的权利、义务和责任归公司承担。

17、越权有效：指法人或其他组织的法定代表人、负责人越权订立的合同，除相对人知道或应当知道其越权外，该代表行为有效。

18、“表见代表”制度的构成要件：

（1）公司法定代表人越权行为；（2）对方当事人善意的不知。

在公司对合同对方当事人承担合同义务后，可依其章程或内部规章向越权的法定代表人追偿。

19、民事责任能力：指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或资格，包括侵权行为能力和债务不履行能力。

20、公司承担侵权责任的要件：

（1）须有加害他人的侵权行为；

（2）行为人是公司的法定代表人或其他工作人员：公司的法定代表人即董事长或执行董事，在代表权范围内所为的侵权行为，由公司承担；对不具有代理权和代表权的普通雇员的侵权行为，公司承担雇主责任。

（3）公司法定代表人或其他工作人员的侵权行为是在执行职务过程中发生的。

第三章公司的设立、变更和终止

1、公司的设立：指在公司成立前以取得公司法人资格为目的而进行的一系列活动，包括出资人订立出资协议、草拟公司章程、履行审批手续等。具有行政行为性质：申请审批、申请股份发行、进行注册登记；也具有民事行为性质，并以民事行为为核心。此外，公司设立行为中既有法律行为，也有事实行为。

2、公司设立的四种立法主义：（论述）

（1）自由主义：当事人自由设立公司，法律不干涉；公司的设立无法定条件，也不履行程序；当事人组成公司后，不用登记。

理论基础：公司设立行为是发起人间的利益分配关系，具有交易行为的一般属性，应遵循意思自治原则。

缺点：增加交易风险，破坏经济秩序稳定。

（2）特许主义：公司的成立需经过国家元首特许授权或国会通过的特许令状方能设立。

思想基础：公司的设立依赖国家授权，但不是密不可分。

缺点：对于某些与国计民生关系不大的公司，其设立基于当事人的意思。

（3）核准主义：指公司设立出应具备法律规定的条件和履行法定程序外，还需经过有关主管机关的审核和批准。

优点：强调行政机关在公司设立中的作用；

缺点：导致公司设立中的多重障碍，限制商业繁荣。

（4）准则主义：法律预先规定公司成立和取得法人资格的条件，凡是符合该条件的即可申请注册为公司。

特点：注重准则主义与公司设立登记制度的结合；强调公司设立过程中发起人的责任，通过加重发起人责任，防止发起人利用公司进行欺诈或损害社会公司利益。

优点：体现自由主义精神，鼓励和方便企业设立，促进商业和经济繁荣；避免自由主义可能带来的弊端及在核准主义下政府对公司设立的过分干预，规范公司设立行为。

3、公司设立的方式：发起设立和募集设立。

发起设立：指由发起人认购公司应发行的全部股份或认缴公司的全部资本而设立

公司的方式。又称共同设立，简单设立或单纯设立。

募集设立：指发起人只认购公司拟发行股份的一部分，其余股份采取向社会公开

募集而设立公司的方式。又称渐次设立或复杂设立。

4、公司以其主要办事机构所在地为住所。

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